di Stefano Cola e Ciro Santoriello
Un nuovo (inopportuno) fronte di impegno per l’organismo di vigilanza
di Stefano Cola e Ciro Santoriello
1. Le linee guide ANAC in tema di whistleblowing.
Come è noto, non poche sono le innovazioni che rispetto alla precedente disciplina dei whistleblowing
contenuta nella legge n. 179 del 2017 ha apportato il D.Lgs. n. 24 del 2023.
Questa circostanza ha indotto a un riesame della materia, con contributi della dottrina nonché di autorità
pubbliche interessate alla tematica.
In relazione a questi ultimi interventi, particolare interesse riveste lo Schema di Linee guida in materia di
protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che
segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali – procedure per la presentazione e gestione delle
segnalazioni esterne adottato recentemente dall’ANAC e ora in fase di consultazione.
La lettura di questo documento, infatti, fa emergere una considerazione, da parte dell’Autorità anticorruzione,
di un ruolo dell’Organismo di Vigilanza affatto particolare e, a nostro parere, poco condivisibile.
2. I componenti dell’Organismo di Vigilanza come soggetti facoltizzati (o tenuti?) alle segnalazioni
whistleblowing.
In via di estrema sintesi, la lettura dello Schema di Linee Guida redatto dell’ANAC sembra portare a
sostenere che le segnalazioni whistleblowing possano provenire anche dai componenti dell’Organismo di
Vigilanza.
La ragione di questa conclusione (sulla cui fondatezza comunque non è possibile avere dubbi posto che nello
schema del modulo ANAC per l’effettuazione di segnalazioni, alla pagina 4, quando viene richiesto al
segnalante di indicare la sua funzione all’interno dell’ente, fra le diverse categorie è espressamente indicato
anche il componente dell’Organismo di Vigilanza) è argomentabile sulla base dell’indicazione, presente nel
suddetto documento, in ordine al novero delle persone che, dopo aver effettuato una segnalazione, hanno
diritto a godere delle misure di protezione e tutela previste dal D.Lgs. n. 24 del 2023.
Infatti, al punto 1.2. delle Linee Guida, intitolato “1.2 Quali sono i soggetti che godono di protezione in caso
di segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica nell’ambito del settore pubblico”, si legge che in tale
novero rientrano “Persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza,
anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso soggetti del settore pubblico.
Si tratta di soggetti collegati in senso ampio all’organizzazione nella quale la violazione si verifica e nella
quale esercitano alcune funzioni, anche in assenza di una regolare investitura (esercizio di fatto di funzioni).
Può trattarsi, ad esempio, dei componenti dei Consigli di amministrazione, anche senza incarichi esecutivi,
oppure dei componenti degli Organismi interni di valutazione (OIV) o degli Organismi di vigilanza (ODV)”.
Stessa considerazione è espressa nel successivo punto 1.4., intitolato “Quali sono i soggetti che godono di
protezione in caso di segnalazione, denuncia o divulgazione pubblica nel settore privato”.
Anche in questo caso, infatti, si fa riferimento a “persone con funzioni di amministrazione, direzione,
controllo, vigilanza o rappresentanza, anche qualora tali funzioni siano esercitate in via di mero fatto, presso
soggetti del settore privato.
Si tratta di soggetti collegati in senso ampio all’organizzazione nella quale la violazione si verifica e nella
quale esercitano alcune funzioni, anche in assenza di una regolare investitura (esercizio di fatto di funzioni).
Può trattarsi, ad esempio, dei componenti dei Consigli di Amministrazione, anche senza incarichi esecutivi,
oppure dei componenti degli Organismi di Vigilanza (ODV)”.
Questa conclusione dell’ANAC circa la possibilità anche per i componenti dell’Organismo di Vigilanza di far
uso del sistema di segnalazione potrebbe sembrare corretta e condivisibile, considerato che, come è noto, fra
le violazioni da denunciare così come previsto dall’art 2 comma 1 a) punto 2 del D.Lgs. n. 24 del 2023,
rientrano “condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001 n.231 o violazioni dei
modelli di organizzazione e gestione ivi previsti”.
3. Implausibilità di segnalazioni provenienti dall’Organismo di Vigilanza. 1) Il compito dell’Organismo
di Vigilanza deve tradursi in comunicazioni e segnalazioni espresse e formali.
L’indicazione proposta dall’ANAC, che vede nei componenti dell’Organismo di Vigilanza possibili autori di
segnalazioni whistleblowing, è assolutamente non condivisibile e anzi contro tale proposta occorre reagire in
modo fortemente critico, perché dalla sua eventuale adozione deriverebbero conseguenze assolutamente
incoerenti rispetto a quello che è il ruolo dell’OdV in azienda.
Questa conclusione è ricavabile da diverse considerazioni.
In primo luogo, il ricorso al canale whistleblowing è palesemente incongruo quando operato dai componenti
di un organo di controllo, quali per l’appunto coloro che partecipano dall’Organismo di Vigilanza.
La segnalazione riservata, infatti, presuppone che l’autore sia un soggetto che non ha, quale propria specifica
competenza, quella di verificare la correttezza e regolarità dei comportamenti degli altri soggetti che operano
nell’azienda e che, proprio perché non gravato da tali doveri di controllo e di denuncia a terzi dell’accaduto –
e, conseguentemente, anche privo dei relativi e necessari poteri di intervento.
Di contro, l’Organismo di Vigilanza ha come suo compito quello di “vigilare sul funzionamento e
l’osservanza dei Modelli organizzativi”, il che si traduce ovviamente nell’accertare eventuali violazioni degli
stessi; chiaramente, corollario di tale compito di verifica è la reazione a tali inosservanze, reazione che si
deve tradurre, quanto meno, nell’avvio di un’interlocuzione con altri organi e uffici della società – come il
Consiglio di Amministrazione, il Collegio Sindacale, le componenti audit, ecc. – per comprendere la
rilevanza della violazione, le ragioni sottostanti alla stessa, gli interventi da operare sulla governance
aziendale per evitare ulteriori violazioni ecc..
Detto altrimenti, l’Organismo di Vigilanza è un ufficio dell’ente la cui funzione è quella di collaborare
nell’implementazione del Modello organizzativo in azienda, garantendo, nei limiti delle proprie competenze e
unitamente ad altri soggetti, che l’ente rimanga esente da sanzione nonostante la commissione, al suo interno
di illeciti, a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso.
Nello svolgimento di tale compito, rientra, come detto, anche lo svolgimento di attività specificatamente
intese ad accertare violazioni del Modello, accertamento cui, quando lo stesso sia positivo, non può non
seguire una espressa e palese interlocuzione con gli altri organi aziendali cui la rilevata violazione va riferita,
onde porvi rimedio con le modalità sopra indicate.
All’interno di una tale governance, con la suddetta attribuzione di compiti e poteri all’OdV, è assolutamente
inconfigurabile e impensabile pensare che i componenti di tale collegio possano svolgere la loro funzione
facendo ricorso al canale di segnalazione riservato.
Piuttosto, è da riconoscere che vi è un solo modo con cui l’Organismo di Vigilanza deve reagire a fronte di
accertate violazioni e tale modalità consiste in una relazione espressa circa tali circostanze agli altri organi
apicali dell’azienda, mentre l’utilizzo, in vece di tale comunicazione formale e con chiara indicazione del
mittente, sarebbe condotta non conforme ai compiti dei componenti dell’Organismo di Vigilanza, i quali
conseguentemente non andrebbero esenti da responsabilità (sia pure di natura civilistica) se sostenessero di
aver svolto il loro ruolo a mezzo di segnalazioni whistleblowing.
L’intervento normativo contenuto nel D.Lgs. n. 24 del 2023 è finalizzato a sollecitare determinati soggetti a
segnalare ed evidenziare irregolarità presenti all’interno di enti e aziende (con riferimento al nostro discorso)
privati, provvedendo a tal fine anche a prevedere una serie di misure di tutela nei confronti di quanti si
facciano parte diligente in tal senso.
Orbene, come detto, non ha alcun senso logico ipotizzare in capo ai componenti dell’OdV remore a
comunicare eventuali violazioni rilevanti ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, cercando di rimediare a tale
censurabile comportamento consentendo agli stessi soggetti di far ricorso a segnalazioni riservate: o l’OdV
ha la capacità di svolgere correttamente il suo compito portando a evidenza degli organi apicali quanto di sua
competenza, oppure semplicemente il Modello non tiene ed è destinato a rilevarsi inidoneo per il cattivo
funzionamento dell’Organismo di Vigilanza.
4. segue: 2) L’estraneità dell’Organismo di Vigilanza rispetto alle cd. segnalazioni esterne.
Vi è un’ulteriore ragione per ritenere estranea e distonica rispetto ai compiti dell’Organismo di Vigilanza
l’ipotesi di effettuazione, da parte dei componenti di questo collegio, di cd. segnalazioni esterne.
Come accennato, la funzione dell’OdV è quella di garantire, entro i limiti delle sue competenze, l’idoneità del
Modello organizzativo con riferimento alla sua effettiva implementazione in azienda e al suo aggiornamento,
ove necessario. Tale funzione viene svolta mediante lo svolgimento di attività di verifica circa il
funzionamento del Modello, il rispetto delle relative prescrizioni, la verifica in ordine alla necessità di
modifiche, ecc., cui poi deve seguire, per rendere effettivo il suo ruolo in azienda, una continua
interlocuzione con gli altri vertici dell’impresa.
Se questi sono i compiti – e le modalità di espletamento – attribuiti all’Organismo di Vigilanza non si
comprende a quale titolo i relativi componenti potrebbe effettuare segnalazioni esterne ex D.Lgs. n. 24 del
2023.
Ed, infatti, se ritengono di essere venuti a conoscenza di eventi e circostanze che possono comportare una
futura dichiarazione di responsabilità da reato dell’ente presso cui operano devono attivarsi in maniera
espressa e palese, perché alle criticità riscontrate si ponga rimedio e laddove non si adoperino in tal senso si
rendono inadempimenti ai proprio obblighi – non potendo supplire a tale omissione a mezzo di una
segnalazione whisteblowing, come detto. Se, invece, la circostanza non attiene alla sfera della responsabilità
da reato dell’ente, i componenti dell’Organismo di Vigilanza non hanno alcuna competenza, né dovere di
intervento o segnalazione in ordine a tale circostanza e quindi l’eventuale effettuazione di una segnalazione
esorbita dai loro compiti.
Opinare diversamente e configurare in capo ai soggetti in parola una sorta di onere o facoltà di segnalazione
di irregolarità riscontrate in seno all’azienda – a prescindere e in via ulteriore rispetto alle modalità proprie di
espletamento dei loro compiti, come sopra ricostruite – vorrebbe dire ritenere che sui componenti dell’OdV
grava una posizione di garanzia avente ad oggetto l’esenzione della società da sanzioni previste dal D.Lgs. n.
231, un vero e proprio obbligo di controllo della liceità dei comportamenti riscontrabili nell’impresa, con
correlato dovere di intervenire (non per assicurare il rispetto e il funzionamento della governance 231, bensì)
per evitare la commissione di qualsivoglia illecito.
